ΕΙΣΑΓΩΓΗ
Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ΚΙΔ θεμέλιος λίθος προκειμένου να προβεί ο εκάστοτε ιατρός στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης είναι η ύπαρξη προηγούμενης έγκυρης συναίνεσης του ασθενή.
Κατά το ίδιο άρθρο προϋποθέσεις της έγκυρης συναίνεσης είναι η προηγούμενη παροχή πλήρους, σαφούς και κατανοητής ενημέρωσης στον ασθενή, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 11 του ΚΙΔ, η ικανότητα του ασθενή για παροχή συναίνεσης, η οποία να μην είναι προϊόν πλάνης, απάτης ή απειλής, να μην έρχεται σε σύγκρουση με τα χρηστά ήθη και να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη τόσο κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενο της όσο και κατά το χρόνο εκτέλεσης της.
Στη περίπτωση όπου ο ασθενής είναι ανήλικος μείζον ζήτημα αποτελεί η ικανότητα αυτού προς παροχή συναίνεσης. Εν προκειμένω, όταν ασθενής είναι μία ανήλικη έγκυος γυναίκα τίθεται το ερώτημα αν είναι ικανή προς παροχή συναίνεσης η ίδια ή εάν τη συναίνεση για συνέχιση της εγκυμοσύνης ή για τεχνητή διακοπή της κύησης θα τη δώσουν οι ασκούντες τη γονική μέριμνα ή επιμέλεια αυτής.
1) Η συναίνεση ως δικαίωμα
Η ύπαρξη προηγούμενης συναίνεσης του ασθενή για διενέργεια ιατρικής πράξης αποτελεί έκφανση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρ. 5 παρ. 1 του Σ.).
Η συναίνεση δε που απαιτείται είναι απαραίτητο να παρέχεται από ασθενή, ο οποίος έχει την ικανότητα να αντιληφθεί την πραγματική κατάσταση και τη σημασία της απόφασης του και κατ’ επέκταση να εκφράσει την αληθινή βούληση του κατόπιν συνειδητής επεξεργασίας. Η συναίνεση είναι επιβεβλημένο να υπάρχει κατά το χρόνο διενέργειας της ιατρικής πράξης και μπορεί να δοθεί είτε ρητά είτε σιωπηρά.
Ακριβώς λόγο της βαρύνουσας σημασίας της συναίνεσης η προηγούμενη ύπαρξη της κατοχυρώνεται ρητά τόσο από τον ΚΙΔ (άρ. 12) όσο και από τη Σύμβαση του Οβιέδο (άρ. 5).
2) Η ρύθμιση του ΚΙΔ (άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα)
Ο ΚΙΔ θέτει ως τεκμήριο ικανότητας παροχής έγκυρης συναίνεσης την ενηλικίωση του ασθενούς οπότε και ο τελευταίος αποκτά δικαιοπρακτική ικανότητα.
Η άποψη του ανήλικου ασθενούς λαμβάνεται υπόψη, εφόσον ο ιατρός κρίνει ότι ο ανήλικος έχει την ηλικιακή, πνευματική και συναισθηματική ωριμότητα να κατανοήσει τη κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης και τις συνέπειες ή τους κινδύνους της ιατρικής πράξης. Ωστόσο, σε περίπτωση σύγκρουσης της γνώμης του ανήλικου ασθενούς με τη γνώμη των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή των εχόντων της επιμέλεια αυτού υπερτερεί η τελευταία.
Επομένως, συγκεκριμένα στη περίπτωση της ανήλικης εγκύου την απόφαση περί συνέχισης της κύησης ή τεχνητής διακοπής αυτής δεν θα τη λάβει η ίδια, αλλά οι ασκούντες τη γονική της μέριμνα ή οι έχοντες την επιμέλεια της.
Σίγουρα από τη στιγμή που οι ασκούντες τη γονική μέριμνα ή οι έχοντες την επιμέλεια της ανήλικης δύνανται να αποφασίζουν για την υποβολή της σε κάποια ιατρική εξέταση ή θεραπεία, δύνανται να αποφασίζουν και για ένα ιδιαίτερα σημαντικό ζήτημα όπως είναι η συνέχιση ή η τεχνητή διακοπή της κύησης. Άλλωστε, η προστασία της ανήλικης εγκύου μέσω της λήψης της προαναφερθείσας απόφασης αποτελεί έκφανση ορθής άσκησης της γονικής μέριμνας-επιμέλειας. Ωστόσο, το γεγονός ότι αποκλειστικά και μόνο υπεύθυνοι για τη λήψη απόφασης είναι οι ασκούντες τη γονική μέριμνα ή οι έχοντες την επιμέλεια της ανήλικης εγκύου και όχι η τελευταία αποτελεί παραβίαση του απόλυτου δικαιώματος της τελευταίας στην προσωπικότητα και ιδιωτικότητα[1] της, το οποίο εκφράζεται με τη λήψη απόφασης αναφορικά με το έμβρυο που κυοφορεί, όπως επίσης και του δικαιώματος αναπαραγωγής της, αλλά και αυτοδιάθεσης του σώματος της[2].
Κατά την άποψη του γράφοντος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιβάλλεται να υπάρξει μία διάκριση. Πιο αναλυτικά, προτείνεται να τεθεί ως μαχητό τεκμήριο αναφορικά με την ικανότητα παροχής συναίνεσης η ηλικία των δεκαπέντε ετών, δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 339 παρ. 1 του Π.Κ. ενήλικος μπορεί να ενεργεί γενετήσιες πράξεις με ανήλικο, που έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του. Ως εκ τούτου δεν είναι λογικό να δίνεται η δυνατότητα στον ανήλικο να επιλέξει σύντροφο και να συνευρεθεί σεξουαλικά μαζί του και να μην του δίνεται η δυνατότητα επιλογής συνέχισης ή διακοπής ενδεχόμενης κύησης που τυχόν προκύψει[3].
Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγούν και οι ειδικές προβλέψεις του Α.Κ. (άρ. 133, 134, 135, 136 του Α.Κ.), όπου αναφέρονται δικαιοπραξίες που μπορεί να διενεργήσει ο ανήλικος άνω των δέκα ετών, παρόλο που είναι δικαιοπρακτικά ανίκανος. Επομένως, συμπεραίνεται ότι όσο μεγαλύτερος είναι ένας ανήλικος τόσο περισσότερο ώριμος θεωρείται προκειμένου να είναι ικανός να παρέχει τη συναίνεση του.
Επιπλέον, υπέρ της ως άνω άποψης συνηγορεί και η ρύθμιση του άρθρου 137 του Α.Κ. αναφορικά με τον ανήλικο που έχει τελέσει γάμο. Ειδικότερα, ο τελευταίος είναι μόνος υπεύθυνος κατά το ως άνω άρθρο για την αντιμετώπιση των αναγκών της προσωπικής του συντήρησης, όπου υπάγεται και η εκάστοτε ιατρική πράξη που ενδέχεται να χρειαστεί να υποβληθεί. Επομένως, εισάγεται διάκριση μεταξύ της έγγαμης και της άγαμης εγκύου ανήλικης, δεδομένου ότι η πρώτη σε αντίθεση με τη δεύτερη θεωρείται ικανή να συναινέσει. Σε περίπτωση, λοιπόν, που δύο ανήλικες συνομήλικες γυναίκες είναι έγκυες, τότε ο νόμος θεωρεί ορθό η απόφαση περί του ποιός θα παρέχει τη συναίνεση για συνέχιση ή διακοπή της κύησης να λαμβάνεται με βάση το εάν η ανήλικη είναι έγγαμη ή άγαμη, ανάγοντας το τελευταίο γεγονός σε κριτήριο ωριμότητας της ανήλικης.[4]
Αντιθέτως, δεν κρίνεται ότι συνηγορεί υπέρ της εν λόγω άποψης το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 12 παρ. 2 β περ. αα, σύμφωνα με το οποίο η συναίνεση των προσώπων που ασκούν τη γονική μέριμνα του ανήλικου απαιτείται πάντοτε στη περίπτωση του αρ. 11 παρ. 3 του ΚΙΔ, όπου δεν συμπεριλαμβάνεται η τεχνητή διακοπή της κύησης. Επικρατέστερη είναι η άποψη ότι η ρύθμιση αυτή θεωρείται περιττή, αφού το άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα εδ. α καθιερώνει την υποχρεωτική συναίνεση των προσώπων που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλεια σε όλες τις ιατρικές πράξεις και δεδομένου ότι διαφορετικά θα θεωρούνταν μία contra legem προς το εδ. α ερμηνεία[5]. Άποψη του γράφοντος είναι ότι το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 12 παρ. 2 β περ. αα δεν συνηγορεί υπέρ της άποψης ότι δεν απαιτείται η συναίνεση των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή τον εχόντων την επιμέλεια σε κάθε περίπτωση διενέργειας ιατρικής πράξης και λόγω του γεγονότος ότι στο άρθρο 11 του ΚΙΔ παρ. 3 η απαρίθμηση των ειδικών επεμβάσεων δεν είναι αποκλειστική, αλλά ενδεικτική, δεδομένου ότι χρησιμοποιείται η λέξη «ιδίως», όπως επίσης και λόγω του ότι η τεχνητή διακοπή της κύησης λόγω της βαρύτητας των συνεπειών της αναπόφευκτα συγκαταλέγεται στην έννοια των ειδικών επεμβάσεων.
Βεβαίως, απαραίτητη θα είναι η in concreto εκτίμηση από τον εκάστοτε ιατρό της ωριμότητας της ανήλικης εγκύου. Όπως υποστηρίζεται και στη θεωρία[6], θα πρέπει να γίνει ακόμα μία διάκριση αυτή τη φορά μεταξύ των ανήλικων που έχουν την απαραίτητη ωριμότητα προκειμένου να συναινέσουν και των ανήλικων που δεν την έχουν. Επομένως, σε περίπτωση που η έγκυος ανήλικη, μολονότι έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας της, δεν είναι ικανή να κατανοήσει τις συνέπειες των πράξεων της, να αντιληφθεί τη πραγματική κατάσταση και εν συνεχεία να δώσει μία έγκυρη συναίνεση, τότε αρμόδιοι να δώσουν συναίνεση θα είναι οι ασκούντες τη γονική της μέριμνα ή οι έχοντες την επιμέλεια της. Στη τελευταία περίπτωση θα συνεκτιμάται βέβαια και η εκφρασθείσα βούληση της ανήλικης. Κριτήριο περί του ώριμου ή μη της ανήλικης εγκύου δεν μπορεί να αποτελέσει το εάν η απόφαση της θεωρείται λογική ή παράλογη είτε από ιατρική είτε από κοινωνικοηθική σκοπιά[7].
Στη περίπτωση που η συναίνεση απαιτείται να δοθεί από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή έχοντες την επιμέλεια της ανήλικης εγκύου, οι οποίοι λογικά θα είναι οι γονείς της, τότε εάν είναι παντρεμένοι αρκεί η συναίνεση ενός[8] από τους δύο, ακόμη και εάν υφίσταται μεταξύ τους διαφωνία[9]. Σε περίπτωση διαζυγίου, κρατούσα είναι η άποψη ότι η συναίνεση παρέχεται από τον έχων την επιμέλεια της ανήλικης[10], ενώ έχει υποστηριχθεί ότι σε περίπτωση σοβαρών ιατρικών επεμβάσεων, όπως είναι εν προκειμένω η τεχνητή διακοπή της κύησης συναποφασίζουν οι ασκούντες τη γονική μέριμνα, ακόμη και εάν η επιμέλεια έχει ανατεθεί σε έναν από αυτούς[11].
3) Σύμβαση του Οβιέδο[12]
Η Σύμβαση του Οβιέδο έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν. 2619/1998 και οι διατάξεις της αποτελούν διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Σ..
Η εν λόγω σύμβαση προβλέπει στο άρθρο 5 την ανάγκη ύπαρξης προηγούμενης έγκυρης συναίνεσης για τη διενέργεια μεταγενέστερης ιατρικής πράξης, ενώ στο άρθρο 6 ρυθμίζεται ο τρόπος συναίνεσης των ανίκανων να την παρέχουν προσώπων.
Αναφορικά με τη δυνατότητα του ανήλικου να παρέχει έγκυρη συναίνεση το άρθρο 6 παρ. 2 προβλέπει ότι «Στις περιπτώσεις όπου, σύμφωνα με τον νόμο, ο ανήλικος δεν διαθέτει την ικανότητα να συναινέσει σε επέμβαση, η επέμβαση επιτρέπεται μόνο κατόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου του ή των αρχών ή του προσώπου ή σώματος που προβλέπεται από τον νόμο. Η γνώμη του ανήλικου θα λαμβάνεται υπόψη σαν αυξανόμενος καθοριστικός παράγοντας σε αναλογία με την ηλικία και το βαθμό ωριμότητας του.».
Η πρόβλεψη αυτή αφήνει τη διακριτική ευχέρεια στις επιμέρους εθνικές έννομες τάξεις να ορίσουν κατά τη κρίση τους τις περιπτώσεις όπου ο ανήλικος δεν διαθέτει την ικανότητα να παρέχει έγκυρη συναίνεση.
Επομένως, ο ΚΙΔ στο άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα, με το οποίο υιοθέτησε τη ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 6 παρ. 2 της Σύμβασης του Οβιέδο, δεν δεσμεύονταν από τη τελευταία ως προς το καθορισμό της έννοιας του ανήλικου που δεν δύναται να παράσχει έγκυρη συναίνεση. Ως εκ τούτου, η σύνδεση της ικανότητας παροχής έγκυρης συναίνεσης με την απόκτηση πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας κατά το άρθρο 127 του Α.Κ. ήταν προϊόν ελεύθερης επιλογής.
4) Καταχρηστική άρνηση[13]
Ναι μεν το άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα του ΚΙΔ θεωρεί τον ανήλικο ανίκανο να δώσει έγκυρη συναίνεση, ωστόσο αυτό δεν σημαίνει ότι το τρίτο πρόσωπο που θα συναινέσει για λογαριασμό του ανηλίκου θα πράξει αυτόβουλα.
Αντιθέτως, η εν λόγω αναπλήρωση της συναίνεσης αποτελεί έκφανση του δικαιώματος επιμέλειας του ανήλικου τέκνου και κατ’ επέκταση έχει ως στόχο την προστασία του τελευταίου. Επομένως, η απόφαση για το εάν θα δοθεί ή όχι συναίνεση επιβάλλεται να ληφθεί με γνώμονα την επιθυμία και το καλό του ανήλικου και όχι τις προσωπικές απόψεις των τρίτων προσώπων, πόσο δε μάλλον δεν επιτρέπεται να επηρεάσουν τη κρίση για παροχή συναίνεσης θρησκευτικές, πολιτιστικές, κοινωνικές κ.α. πεποιθήσεις. Διαφορετικά θα πλήττονταν το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ανήλικου προσώπου[14].
Είναι, λοιπόν, βασικό να επισημανθεί πως το ότι το ανήλικο πρόσωπο κατά τον ΚΙΔ δεν κρίνεται ικανό να παρέχει έγκυρη συναίνεση δεν συνεπάγεται και τη κατάργηση του δικαιώματος αυτοκαθορισμού αυτού, γι’ αυτό άλλωστε λαμβάνεται υπόψη και η άποψη του, αλλά η παροχή συναίνεσης από τρίτο πρόσωπο διασφαλίζει τη λήψη απόφασης από ώριμο άτομο, το οποίο, όμως, θα δρα πάντα σεβόμενο το δικαίωμα αυτοκαθορισμού και το συμφέρον του ανήλικου[15], άλλως θα πρόκειται για ετεροκαθορισμό.
Η καταχρηστική άρνηση των τρίτων προσώπων, όπως επίσης και η αδυναμία λήψης από τον ιατρό έγκυρης συναίνεσης λόγω διαφωνίας των τρίτων μερών παρακάμπτονται αρχικά από τα άρθρα 1532 παρ. 1 και 1512 του Α.Κ. αντίστοιχα. Πιο αναλυτικά, κατά το πρώτο άρθρο η καταχρηστική άρνηση συνιστά κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη διενέργεια της εκάστοτε ιατρικής πράξης, ενώ κατά το δεύτερο άρθρο σε περίπτωση διαφωνίας των γονέων κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, στην οποία συγκαταλέγεται η παροχή ή μη συναίνεσης για διενέργεια ιατρικής πράξης, προς διασφάλιση του συμφέροντος του ανήλικου αποφασίζει το Δικαστήριο.
Στη προκειμένη περίπτωση, όμως, της τεχνητής διακοπής της κύησης είναι πολύ πιθανό η λήψη απόφασης παροχής ή μη συναίνεσης για διενέργεια αυτής της ιατρικής πράξης να επείγει, δεδομένου ότι κατά το άρθρο 304 παρ. 4 περ. α του Π.Κ. η τεχνητή διακοπή της κύησης δεν αποτελεί άδικη πράξη, εφόσον διενεργηθεί πριν τη συμπλήρωση δώδεκα εβδομάδων κύησης. Επομένως, δεν αποκλείεται οι ασκούντες τη γονική μέριμνα ή οι έχοντες την επιμέλεια μίας ανήλικης εγκύου να κληθούν να αποφασίσουν άμεσα για τη συνέχιση ή τη διακοπή της κύησης.
Εξ αυτού του επείγοντος χαρακτήρα, αλλά και του γεγονότος ότι η συνέχιση ή η τεχνητή διακοπή της κύησης επηρεάζει άμεσα τη ψυχική υγεία της ανήλικης, κατά τη γνώμη του γράφοντος χωρεί εφαρμογή άρθρου 1534 του Α.Κ. που προβλέπει ότι «Σε περίπτωση όπου υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη ιατρικής επέμβασης, για να αποτραπεί κίνδυνος ζωής ή υγείας του τέκνου, ο εισαγγελέας πρωτοδικών μπορεί, αν αρνούνται οι γονείς, να δώσει αυτός αμέσως την απαιτούμενη άδεια, ύστερα από αίτηση του αρμόδιου για τη θεραπεία γιατρού ή του διευθυντή της κλινικής όπου νοσηλεύεται το τέκνο ή οποιουδήποτε άλλου αρμόδιου υγειονομικού οργάνου».
Το άρθρο αυτό κατά τη κρατούσα άποψη[16] στη θεωρία καταργείται[17] από το άρθρο 12 παρ. 3 περ. γ του ΚΙΔ, το οποίο προβλέπει ότι κατ’ εξαίρεση δεν απαιτείται λήψη συναίνεσης από τον ιατρό «αν οι γονείς ανήλικου ασθενή ή οι συγγενείς ασθενή που δεν μπορεί για οποιονδήποτε λόγο να συναινέσει ή άλλοι τρίτοι, που έχουν την εξουσία συναίνεσης για τον ασθενή, αρνούνται να δώσουν την αναγκαία συναίνεση και υπάρχει ανάγκη άμεσης παρέμβασης, προκειμένου να αποτραπεί ο κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία του ασθενή».
Επομένως, επειδή η διάταξη του ΚΙΔ είναι μεταγενέστερη της διάταξης του Α.Κ. και επειδή και οι δύο διατάξεις ρυθμίζουν το ίδιο ζήτημα της παράκαμψης παροχής συναίνεσης, με διαφορετικό βέβαια τρόπο, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η μεταγενέστερη διάταξη καταργεί τη προγενέστερη.
Συνοψίζοντας, κατά τη γνώμη του γράφοντος, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 3 περ. γ του ΚΙΔ σε περίπτωση που τα τρίτα πρόσωπα, τα οποία είναι αρμόδια για παροχή συναίνεσης για τη διενέργεια τεχνητής διακοπής της κύησης αρνούνται καταχρηστικά να παράσχουν τη σχετική συναίνεση, τότε εφόσον η ανήλικη έγκυος κριθεί ώριμη από τον ιατρό, εκφράζει ρητά την αντίθετη βούληση της και έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας της, ο ιατρός μπορεί να προχωρήσει σε τεχνητή διακοπή της κύησης χωρίς να αιτηθεί τη παρέμβαση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Ωστόσο, κρίνεται επιβεβλημένη η χρήση της εν λόγω διάταξης του ΚΙΔ με φειδώ και προκρίνεται ως ορθότερη λύση η προσφυγή στο άρθρο 1534 του Α.Κ., καθώς η εισαγγελική παρέμβαση εγγυάται σε απόλυτο βαθμό και το σεβασμό του αυτοκαθορισμού της ανήλικης εγκύου, αλλά και τη μη υποκατάσταση της συναίνεσης του τρίτου αρμόδιου προς τούτο προσώπου, δίχως την ύπαρξη σπουδαίου λόγου.
Προς επίρρωση της αρχικής εφαρμογής του άρθρου 1534 του Α.Κ. και της εν συνεχεία καταφυγής στην επιλογή του άρθρου 12 παρ. 3 περ. γ του ΚΙΔ λειτουργεί και το άρθρο 12 παρ. 3 περ. α του ΚΙΔ, σύμφωνα με το οποίο κατ’ εξαίρεση ο ιατρός δεν απαιτείται να λάβει συναίνεση «στις επείγουσες περιπτώσεις, κατά τις οποίες δεν μπορεί να ληφθεί κατάλληλη συναίνεση και συντρέχει άμεση, απόλυτη και κατεπείγουσα ανάγκη παροχής ιατρικής φροντίδας». Η διάταξη αυτή αποτελεί το ultimum refugium, καθώς παρέχει στον ιατρό το δικαίωμα να προβεί ή μη στη διενέργεια ιατρικής πράξης κατά τη κρίση του, εφόσον τούτο απαιτείται, και χωρίς οποιαδήποτε άλλη προϋπόθεση.
Κατόπιν όλων αυτών, η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 περ. γ του ΚΙΔ θεωρείται από τον γράφοντα περιττή, αφού η καταχρηστική άρνηση παρακάμπτεται αποτελεσματικά με το προϋφιστάμενο άρθρο 1534 του Α.Κ. και η περίπτωση του κατεπείγοντος ρυθμίζεται από την προηγούμενη υπ’ αριθμ. α περίπτωση της ίδιας παραγράφου του ίδιου άρθρου του ΚΙΔ.[18]
Η εξουσία αυτόβουλης δράσης του ιατρού θεμελιώνεται ρητά στο άρθρο 12 παρ. 3 περ. α και γ του ΚΙΔ και ως εκ τούτου δεν είναι ορθή η προσφυγή στις διατάξεις 730 επ. του Α.Κ. για τη διοίκηση αλλοτρίων.[19]
Τέλος, και στο άρθρο 8 της Σύμβασης του Οβιέδο ρυθμίζεται το ζήτημα της παράκαμψης της παροχής συναίνεσης σε επείγουσες καταστάσεις και ειδικότερα προβλέπεται ότι «όταν λόγω του επείγοντος της κατάστασης δεν δύναται να ληφθεί η δέουσα συναίνεση, επιτρέπεται να επιτελείται άμεσα κάθε ιατρικώς αναγκαία επέμβαση προς όφελος της υγείας του ενδιαφερόμενου ατόμου».
5) Συναίνεση οφειλόμενη σε απειλή
Στο ενδεχόμενο που η ανήλικη έγκυος δεν συναινεί στη τεχνητή διακοπή της κύησης της, ωστόσο δεν εκφράζει τη βούληση της ρητά και φανερά ενώπιον του ιατρού λόγω απειλών από τους γονείς της και συμμορφώνεται με την αντίθετη άποψη τους, συναινώντας σιωπηρά στη διεξαγωγή της τεχνητής διακοπής της κύησης, τότε κατά την άποψη του γράφοντος η εν λόγω συναίνεση δεν είναι έγκυρη και λόγω του άρθρου 12 παρ. 2 περ. γ ως συναίνεση που είναι προϊόν απειλής.
Ωστόσο, στη προκειμένη περίπτωση ο ιατρός δεν θα ευθύνεται εφόσον δεν μπορούσε να κρίνει ότι η βούληση της ανήλικης ήταν αντίθετη. Εάν, όμως, υπήρχαν έστω επαρκείς ενδείξεις, από τις οποίες προέκυπτε η άρνηση της ανήλικης (π.χ. ιδιαίτερη συναισθηματική φόρτιση, διατύπωση ενδοιασμών[20] κ.α.), τότε λόγω υπαρχουσών αμφιβολιών και ελλείψει βεβαιότητας κατά τη γνώμη του γράφοντος ο ιατρός θα έπραττε ορθότερα εάν προσέφευγε στη λύση του άρθρου 1534 του Α.Κ..
Σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η συναίνεση της ανήλικης είναι προϊόν απειλής από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή τους έχοντες την επιμέλεια αυτής στη περίπτωση που οι τελευταίοι άσκησαν μεν πίεση στην ανήλικη, αλλά η πίεση αυτή ήταν εντός του λογικού πλαισίου άσκησης της γονικής μέριμνας ή επιμέλειας και πήγαζε από το ενδιαφέρον τους και της ελπίδας τους για ένα καλό μέλλον για την ανήλικη.[21]
6) Άρθρο 304 του Π.Κ.
Σύμφωνα με τη προϊσχύουσα μορφή του άρθρου 304 παρ. 5 του Π.Κ. προκειμένου ο ιατρός να προβεί σε τεχνητή διακοπή της κύησης απαιτούνταν η συναίνεση τόσο της ανήλικης εγκύου όσο και ενός από τους γονείς της ή αυτού που είχε την επιμέλεια την επιμέλεια του προσώπου της ανήλικης.
Ωστόσο, το προαναφερθέν άρθρο τροποποιήθηκε και πλέον δεν θεωρεί άδικη πράξη τη τεχνητή διακοπή της κύησης που ενεργείται από ιατρό μαιευτήρα γυναικολόγο με τη συμμετοχή αναισθησιολόγου σε οργανωμένη νοσηλευτική μονάδα με τη συναίνεση των προσώπων που έχουν τη γονική μέριμνα ή επιμέλεια της, εφόσον η ανήλικη είναι ανίκανη να συναινέσει (άρ. 304 παρ. 2 και 4 του Π.Κ.).
Η προσθήκη της φράσης «………. ή των προσώπων που έχουν τη γονική μέριμνα ή επιμέλεια της αν αυτή είναι ανίκανη να συναινέσει……….» στο πρώτο εδάφιο της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 304 του Π.Κ. σε συνδυασμό με τη ταυτόχρονη κατάργηση της παρ. 5 και του όρου «ανήλικη» οδηγεί στο συμπέρασμα ότι κατά τον Π.Κ. στα ανίκανα να παρέχουν έγκυρη συναίνεση πρόσωπα συμπεριλαμβάνεται και η ανήλικη έγκυος. Ακόμα, κατά το άρθρο 304 παρ. 4 εδ. 1 του Π.Κ. δεν απαιτείται, πλέον, η συναίνεση και της ανήλικης και των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή των εχουσών την επιμέλεια αυτής, αλλά αρκεί η συναίνεση των τελευταίων.
Επομένως, δεν είναι άδικη πράξη κατά το άρθρο 304 του Π.Κ. η τεχνητή διακοπή της κύησης που διενεργείται χωρίς τη συναίνεση της ανήλικης εγκύου, αλλά με τη συναίνεση των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή των εχουσών την επιμέλεια αυτής.
Λαμβανομένης, όμως, υπόψη και της πρώτης παραγράφου του άρθρου 304 του Π.Κ. καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι απαιτείται η εκούσια υποβολή της ανήλικης εγκύου σε τεχνητή διακοπή της κύησης. Σε αντίθετη περίπτωση οι ασκούντες τη γονική μέριμνα ή έχοντες την επιμέλεια αυτής θα ευθύνονται για ηθική αυτουργία σε ακούσια τεχνητή διακοπή της κύησης[22].
Τέλος, πλέον κατά το άρθρο 304 του Π.Κ. μόνη η συναίνεση της ανήλικης εγκύου δεν αποτελεί λόγο άρσης του αδίκου για τον ιατρό[23].
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Η απόφαση για συνέχιση ή διακοπή της κύησης λόγω του κατεξοχήν και αυστηρά προσωπικού[24] της χαρακτήρα εκφεύγει από το πλαίσιο άσκησης της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας και μόνη αρμόδια για τη λήψη της σχετικής απόφασης είναι η ανήλικη έγκυος.[25]
Ακόμη και το άρθρο 12 παρ. 2 β παρ. αα που καθιστά τους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή τους έχοντες την επιμέλεια αρμόδιους να συναινέσουν και θεωρεί την ανήλικη έγκυο ανίκανη να συναινέσει αδιαφορώντας για το επίπεδο ωριμότητας της ουσιαστικά οδηγεί στο ίδιο συμπέρασμα. Αυτό συμβαίνει, διότι, οι τρίτοι ασκούν το δικαίωμα τους με γνώμονα τη βούληση και το συμφέρον της ανήλικης. Επομένως, αφενός δεν μπορούν να την αναγκάσουν να γεννήσει ένα τέκνο που δεν επιθυμεί, καθώς με αυτό τον τρόπο θα κινδύνευε η ψυχική της υγεία και θα δεσμεύονταν για μια ζωή, αφετέρου δεν μπορούν να την αναγκάσουν να υποβληθεί σε τεχνητή διακοπή της κύησης, καθώς είναι αδύνατο να κατανοήσουν το μελλοντικό συναισθηματικό δέσιμο που θα αναπτύξει με το τέκνο της και κατ’ επέκταση πλήττουν την μελλοντική της αυτοδιάθεση και τη ψυχική της υγεία. Επομένως, υποχρέωση των τρίτων είναι αποκλειστικά και μόνο η εξασφάλιση της καταλληλότητας της ιατρικής επέμβασης ή η διενέργεια της όταν επιβάλλεται λόγω κινδύνου ζωής της ανήλικης εγκύου.[26]
Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι η διενέργεια ή μη τεχνητής διακοπής της κύησης αποτελεί ιδιάζουσα περίπτωση ιατρικής επέμβασης και ως εκ τούτου επιβάλλεται να εξαιρεθεί από το άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα, το οποίο εισάγει μία ενιαία ρύθμιση για όλες τις ιατρικές επεμβάσεις ανεξαρτήτως της σοβαρότητας ή του ιδιάζοντος χαρακτήρα της εκάστοτε πράξης[27].
Λόγω ακριβώς του χαρακτήρα αυτού της τεχνητής διακοπής της κύησης ως ιατρικής πράξης υποστηρίζεται από τον γράφοντα η δυνατότητα προσφυγής του ιατρού αρχικά εάν υπάρχει χρονικό περιθώριο στο άρθρο 1532 του Α.Κ. για κακή άσκηση της επιμέλειας, σε διαφορετική δε περίπτωση στο άρθρο 1534 του Α.Κ. προκειμένου να υπάρξει εισαγγελική παρέμβαση λόγω αποτροπής κινδύνου της ψυχικής υγείας της ανήλικης εγκύου και κατόπιν στο άρθρο 12 παρ. 3 περ. γ του ΚΙΔ για τον ίδιο ως άνω λόγο και τέλος στο άρθρο 12 παρ. 3 περ. α του ΚΙΔ. Η αμεσότητα και το κατεπείγον της ιατρικής παρέμβασης έγκεινται στο ότι η τεχνητή διακοπή της κύησης μπορεί να διενεργηθεί μέχρι τη δωδέκατη εβδομάδα κύησης, οπότε από το χρονικό σημείο γνώσης της κύησης μέχρι το χρονικό σημείο τεχνητής διακοπής της θα μεσολαβεί ελάχιστο χρονικό διάστημα.
Η ελάχιστη διάρκεια του χρονικού αυτού διαστήματος κρίνεται λαμβανομένης υπόψη της σοβαρότητας της απόφασης για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, αλλά και της δυσκολίας ανακοίνωσης από την ανήλικη έγκυο της εγκυμοσύνης της στους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή έχοντες την επιμέλεια αυτής. Οπότε αρχικά θα πρέπει η ανήλικη να αντιληφθεί την εγκυμοσύνη της, να ξεπεράσει την έκπληξη της, να σκεφθεί πώς επιθυμεί να πράξει η ίδια, να το ανακοινώσει στον πατέρα του εμβρύου, να βρει το θάρρος να ανακοινώσει την απόφαση της στους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή έχοντες την επιμέλεια αυτής, να ξεπεράσουν την έκπληξη τους και οι τελευταίοι, να βρεθεί μία κοινή λύση και εν συνεχεία να αποφασιστεί είτε η συνέχιση είτε η τεχνητή διακοπή της κύησης.
Φυσικά, προκειμένου ο ιατρός να πράξει τοιουτοτρόπως προαπαιτείται η ανήλικη έγκυος να είναι άνω των δεκαπέντε ετών και να κριθεί in concreto η ικανότητα παροχής έγκυρης συναίνεσης από την ίδια.
Σίγουρα θα ήταν ορθότερο νομικά να υπάρξει σχετική νομοθετική ρύθμιση, έστω για τις περιπτώσεις ιατρικών επεμβάσεων, όπως είναι η τεχνητή διακοπή της κύησης που έχουν αυστηρά προσωπικό και ιδιάζοντα χαρακτήρα, που θα αποσυνδέει την ικανότητα παροχής έγκυρης συναίνεσης από την ηλικία κτήσης πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας, σύνδεση που κρίνεται υπερβολικά αυστηρή και άδικη γα τους ώριμους ανήλικους. Σε αυτή τη περίπτωση αναγκαία κρίνεται η θέσπιση κριτηρίων[28] του επιπέδου ωριμότητας του ανήλικου.
Εναλλακτική λύση αποτελεί και η δημιουργία σχετικής τριμελούς Επιτροπής Επίλυσης Διαφορών του ν. 1609/1986 που έχει προταθεί από μέρος της θεωρίας[29].
Επομένως, κατά το γράφοντα προτείνεται είτε η προσθήκη στο άρθρο 12 παρ. 2 β περ. αα του ΚΙΔ της συναίνεσης της ανήλικης εγκύου ως προαπαιτούμενο για τη συνέχιση ή τη τεχνητή διακοπή της κύησης είτε η αναγωγή κατά το ίδιο άρθρο της συναίνεσης της ανήλικης εγκύου σε μοναδικό προαπαιτούμενο για τη συνέχιση ή τη τεχνητή διακοπή της κύησης, εφόσον βέβαια και στις δύο περιπτώσεις η είναι σε ηλικία μεγαλύτερη των δεκαπέντε ετών και κριθεί αρκετά ώριμη να παράσχει έγκυρη συναίνεση.
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ
- Βασιλείου Μαριάννα – Σαρδέλη Χρυσάνθη, Η συναίνεση της ανήλικης στην τεχνητή διακοπή της κύησης, https://ejournals.epublishing.ekt.gr/index.php/bioethica/article/viewFile/19649/17178, σ. 25 επ., σ. 33,
- Βιδάλης Τ., Βιοδίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007.
- Δουγαλής Ζ., Ερμηνεία Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας σε επιμέλεια Εμμανουήλ Ι. Λασκαρίδη, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ. 138 επ.
- Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη, Οικογενειακό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2018.
- Μπεσίλα-Μακρίδη, Η συνταγματική προβληματική της άμβλωσης, ΑΝΤ. Ν. Σάκκουλας, 1992, σ. 89 επ..
- Παύλου Κλ. Στέφανος, Παρατηρήσεις σε ΣυμβΠλημΑθ 3481/1996, Υπεράσπιση 1997, σ. 350 επ..
- Πουλιάδης, Αστικός Κώδικας σε επιμέλεια Απόστολου Σ. Γεωργιάδη-Μιχάλη Π. Σταθόπουλου, Π.Ν. Σάκκουλας, 2003, σ. 291, Ζ. Δουγαλής, Ερμηνεία Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας σε επιμέλεια Εμμανουήλ Ι. Λασκαρίδη, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ. 253 επ..
- Φουντεδάκη Κατερίνα, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007.
- Ίδια, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σύμφωνα με τον νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005), Ο νέος κώδικας ιατρικής δεοντολογίας (Ν. 3418/2005: βασικές ρυθμίσεις σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα – Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2006.
- Ίδια, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σύμφωνα με τον νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005) και η αστική ιατρική ευθύνη, ΕφημΔΔ 2006, Εκδόσεις Σάκκουλα.
- Ψαρούλης Δημήτριος-Βούλτσος Πολυχρόνης, Ιατρικό Δίκαιο-Στοιχεία Βιοηθικής, University Studio Press, 2010.
ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
- ΣυμβΠλημΑθ 3481/1996, Υπεράσπιση 1997, σ. 348 επ..
- Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another, 1985, http://www.hrcr.org/safrica/childrens_rights/Gillick_WestNorfolk.htm.
ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ
- www.ejournals.epublishing.ekt.gr
- hrcr.org
- Sakkoulas-Online.gr
[1] Τ. Βιδάλης, Βιοδίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007, σ. 204.
[2] Μαριάννα Βασιλείου- Χρυσάνθη Σαρδέλη, Η συναίνεση της ανήλικης στην τεχνητή διακοπή της κύησης, https://ejournals.epublishing.ekt.gr/index.php/bioethica/article/viewFile/19649/17178, σ. 25 επ., σ. 33, Μπεσίλα-Μακρίδη, Η συνταγματική προβληματική της άμβλωσης, ΑΝΤ. Ν. Σάκκουλας, 1992, σ. 89 επ..
[3] Βασιλείου-Σαρδέλη, ό.π., σ. 28.
[4] Βασιλείου-Σαρδέλη, ό.π., σ. 32.
[5] Κατερίνα Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007, σ. 75, Κατερίνα Φουντεδάκη, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σύμφωνα με τον νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005), Ο νέος κώδικας ιατρικής δεοντολογίας (Ν. 3418/2005: βασικές ρυθμίσεις σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα – Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2006, σ. 20.
[6] Πουλιάδης, Αστικός Κώδικας σε επιμέλεια Απόστολου Σ. Γεωργιάδη-Μιχάλη Π. Σταθόπουλου, Π.Ν. Σάκκουλας, 2003, σ. 291, Ζ. Δουγαλής, Ερμηνεία Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας σε επιμέλεια Εμμανουήλ Ι. Λασκαρίδη, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ. 141 επ..
[7] Δουγαλής, ό.π., σ. 142.
[8] ΣυμβΠλημΑθ 3481/1996, Υπεράσπιση 1997, σ. 348 επ., Έφη Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2018, σ. 325, 326, εφόσον ο γονέας αυτός ασκεί μόνος την επιμέλεια.
[9] Πρβλ. Δημήτριος Ψαρούλης/ Πολυχρόνης Βούλτσος, Ιατρικό Δίκαιο-Στοιχεία Βιοηθικής, University Studio Press, 2010, σ. 227, απαραίτητη η συναίνεση και των δύο γονέων, με εξαίρεση τις περιπτώσεις που μία ιατρική επέμβαση είναι είτε συνήθης είτε επείγουσα.
[10] Βασιλείου-Σαρδέλη, ό.π., σ. 27, Δουγαλής, ό.π., σ. 143.
[11] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 72 επ..
[12] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 70, 71, Ψαρούλης/Βούλτσος, ό.π., σ. 225.
[13] Δουγαλής, ό.π., σ. 151 επ., Φουντεδάκη, ό.π., σ. 83 επ..
[14] Ψαρούλης/Βούλτσος, ό.π., σ. 227, οπότε και θα πλήττονταν ο πυρήνας των δικαιωμάτων των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Σ., Κατερίνα Φουντεδάκη, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σύμφωνα με τον νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005) και η αστική ιατρική ευθύνη, ΕφημΔΔ 2006, Εκδόσεις Σάκκουλα.
[15] Βιδάλης, ό.π., σ. 204.
[16] Φουντεδάκη, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», ό.π., σ. 25, 26.
[17] Πρβλ. Ψαρούλης/Βούλτσος, Ιατρικό Δίκαιο, ό.π., σ. 229, υποσημ. 59, όπου υποστηρίζεται ότι οι δύο διατάξεις έχουν παράλληλη ισχύ.
[18] Φουντεδάκη, Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», ό.π., σ. 26.
[19] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 92, Πρβλ. Ψαρούλης/Βούλτσος, Ιατρικό Δίκαιο, ό.π., σ. 227.
[20] Όχι μόνο προφορικά, αλλά και σωματικά, από τις κινήσεις της ανήλικης εγκύου.
[21] ΣυμβΠλημΑθ 3481/1996, Υπεράσπιση 1997, σ. 350.
[22] Στέφανος Παύλου, Παρατηρήσεις σε ΣυμβΠλημΑθ 3481/1996, Υπεράσπιση 1997, σ. 352.
[23] Παύλου, ό.π., σ. 351.
[24] Ειδικά μάλιστα στη περίπτωση που η κύηση είναι αποτέλεσμα βιασμού ή ακόμα αποτέλεσμα βιασμού από τον ίδιο τον πατέρα της ανήλικης.
[25] Πουλιάδης, ό.π., σ. 397.
[26] Βιδάλης, ό.π., σ. 205, 206.
[27] Φουντεδάκη, ΕφημΔΔ, ό.π..
[28] Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another, http://www.hrcr.org/safrica/childrens_rights/Gillick_WestNorfolk.htm
[29] Βασιλείου-Σαρδέλη, ό.π., σ.34 επ..
Recent Comments