ΕΙΣΑΓΩΓΗ
Αντικείμενο της συγκεκριμένης μελέτης αποτελεί η αστική ευθύνη του ιατρού για σφάλμα κατά τον προγεννητικό έλεγχο με αφορμή την ΑΠ 490/2000. Πρόκειται για τις περιπτώσεις που είναι γνωστές ως «wrongful life» και ως «wrongful birth», στις οποίες λόγω σφάλματος στον προγεννητικό έλεγχο δεν διαγιγνώσκεται γενετικά προερχόμενη αναπηρία ή πάθηση του εμβρύου, με αποτέλεσμα τη γέννηση αυτού παρά την αντίθετη βούληση των γονέων του.
Α) Wrongful Birth
Α1) Ορισμός
Ως «Wrongful Birth» χαρακτηρίζεται η περίπτωση που το ιατρικό σφάλμα δεν επέτρεψε την έγκαιρη διάγνωση κατά τη διάρκεια της κύησης της γενετικά προερχόμενης και μη αναστρέψιμης αναπηρίας ή της πάθησης του εμβρύου.
Το ιατρικό σφάλμα έγκειται είτε στη μη χρήση είτε στην εσφαλμένη χρήση των κατάλληλων και διαθέσιμων διαγνωστικών μέσων του προγεννητικού ελέγχου. Ιατρικό σφάλμα υπάρχει επίσης και όταν ο ιατρός παραλείπει να ενημερώσει σχετικά τους γονείς, αντίθετα με τα οριζόμενα στα άρθρα 11 και 12 του ΚΙΔ[1].
Συνέπεια δε του ιατρικού σφάλματος είναι η αφαίρεση από τους γονείς του δικαιώματος επιλογής συνέχισης ή τεχνητής διακοπής της κύησης.
Α2) Βουλητικό στοιχείο
Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της περίπτωσης «Wrongful Birth» είναι το γεγονός ότι οι γονείς του τέκνου επιθυμούν την απόκτηση τέκνου, αλλά όχι του συγκεκριμένου που πάσχει από κάποια αναπηρία ή πάθηση. Επομένως, εάν γνώριζαν το πρόβλημα υγείας θα προχωρούσαν σε τεχνητή διακοπή της κύησης. Η επιθυμία, δηλαδή, των γονέων δεν εκφράζεται ως επιθυμία απόκτησης τέκνου, αλλά ως επιθυμία απόκτησης υγιούς τέκνου[2].
Α3) Μη αναστρέψιμη πάθηση ή αναπηρία
Δεύτερο χαρακτηριστικό γνώρισμα της εν λόγω περίπτωσης είναι ο μη αναστρέψιμος χαρακτήρας της πάθησης ή της αναπηρίας του εμβρύου. Ο ιατρός, μολονότι διαπράττει ιατρικό σφάλμα, δεν προξενεί ο ίδιος το πρόβλημα υγείας. Επομένως, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 914 επ. του Α.Κ., αφού απουσιάζει ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ βλάβης και ιατρικού σφάλματος. Συνοψίζοντας, στη συγκεκριμένη περίπτωση οι επιλογές είναι είτε να γεννηθεί το παιδί άρρωστο είτε να μην γεννηθεί καθόλου.[3]
Α4) Σοβαρότητα της πάθησης[4]
Όπως θα αναλυθεί κατωτέρω[5], η προστασία της αγέννητης ανθρώπινης ζωής, που πηγάζει από τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 του Σ. δεν είναι απόλυτη, με αποτέλεσμα να κάμπτεται και να είναι σε ειδικές περιπτώσεις συνταγματικά επιτρεπτή η άρση της διακαιϊκής υποχρέωσης προς κυοφορία, λόγω πρόκρισης άλλου έννομου αγαθού (άρ. 304 παρ. 4 του Π.Κ.). Με βάση, λοιπόν, ότι κατά κανόνα το Σ. υποχρεώνει την έγκυο να συνεχίσει την κυοφορία, η δυνατότητα τεχνητής διακοπής της κύησης εισάγεται σε εξαιρετικές περιπτώσεις. Γι’ αυτό το λόγο η έννοια της πάθησης ή αναπηρίας στην περίπτωση «Wrongful Birth» επιβάλλεται να ερμηνεύεται στενά και να είναι επιτρεπτή η προσφυγή σε τεχνητή διακοπή της κύησης μόνο σε περιπτώσεις σοβαρής ανωμαλίας, η οποία θα είναι μη ιάσιμη και ιδιαίτερα βαριά, ώστε να παρουσιάζεται ως ιδιαίτερα σκληρό και καταχρηστικό να αναγκαστεί η γυναίκα να συνεχίσει τη κύηση της. Επομένως, πρέπει να γίνεται λόγος για ύπαρξη σοβαρής αναπηρίας ή πάθησης. Το σοβαρό δε αυτής πρέπει να κρίνεται κατά περίπτωση, λόγω του μεγάλου αριθμού των προβλημάτων υγείας και της καθημερινής προόδου της ιατρικής επιστήμης.[6]
Α5) Βεβαιότητα απόφασης
Απαραίτητη προϋπόθεση για την αναγνώριση περιουσιακής και μη ζημίας στους γονείς αποτελεί αφενός η βεβαιότητα της μητέρας να προβεί σε τεχνητή διακοπή της κύησης εάν γνώριζε το πρόβλημα υγείας και αφετέρου το επιτρεπτό της προσφυγής σε τεχνητή διακοπή της κύησης. Διαφορετικά, σύμφωνα με τη θεωρία της νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς, θα απουσιάζει η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ ιατρικού σφάλματος και γέννησης παιδιού με πρόβλημα υγείας, αφού η γέννηση του τέκνου δεν θα υπήρχε τρόπος να αποφευχθεί.
Α6) Το παιδί ως «ζημία»[7]
Διάφορες απόψεις έχουν διατυπωθεί σχετικά με την ύπαρξη ή μη περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων στη περίπτωση «Wrongful Birth».
Από την μία μεριά υποστηρίζεται ότι δεν νοείται ύπαρξη περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων, διότι κατ’ αυτό το τρόπο το παιδί εκλαμβάνεται ως ζημία, γεγονός αντίθετο στα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 του Σ αναφορικά με την προστασία της ανθρώπινης αξίας και ζωής, στην οποία συμπεριλαμβάνεται και η αγέννητη ζωή.
Στην ίδια πλεύση είναι και η άποψη ότι ενδεχόμενη αναγνώριση περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων προωθεί ευγονικές αντιλήψεις και διακρίσεις μεταξύ υγειών και μη παιδιών.
Επιπλέον, υποστηρίζεται ότι η αναγνώριση περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων συνεπάγεται την εμπορευματοποίηση του ίδιου τους του παιδιού, το οποίο αντιμετωπίζεται ως οικονομικό μέγεθος.
Ως βασικό επιχείρημα διατυπώνεται και το ότι η ενδεχόμενη γνώση από το παιδί ότι υπήρξε ανεπιθύμητο από τους γονείς του θα το τραυματίσει ψυχικά προσβάλλοντας τη προσωπικότητα του.
Τέλος, υποστηρίζεται ότι η διατροφή δεν είναι αποκαταστατέα ζημία και ότι η σχέση γονέα και παιδιού συνεπάγεται πέρα από οφέλη και βάρη, μεταξύ των οποίων και η διατροφή του τέκνου, τα οποία οι γονείς είναι υποχρεωμένοι να επωμιστούν.
Βασικότερο επιχείρημα της κρατούσας άποψης η διάκριση[8] μεταξύ γέννησης και ύπαρξης του τέκνου, κατά την οποία η γέννηση είναι ένα θετικό γεγονός που προκαλεί ζημία στους γονείς χωρίς τη βούληση τους, ενώ τονίζεται η αποσύνδεση της ύπαρξης του τέκνου με τη διατροφή αυτού, η οποία σε αντίθεση με την πρώτη δεν προστατεύεται συνταγματικά. Ακόμη, όμως, και η συνταγματική προστασία της αγέννητης ζωής δεν είναι απόλυτη, δεδομένου ότι υπό προϋποθέσεις υπερτερεί η απόφαση της εγκύου[9].
Επιπλέον, η προώθηση της ευγονικής καταρρίπτεται μέσω των άρθρων 1455 του Α.Κ. και 304 παρ. 4 του Π.Κ., διατάξεις οι οποίες στοχεύουν στο περιορισμό της ανθρώπινης δυστυχίας, καθώς προωθούν ρυθμίσεις για τον αποκλεισμό απόκτησης τέκνων με σοβαρή αναπηρία ή πάθηση. Μέθοδοι ευγονικής δεν προωθούνται επίσης, διότι στην υπό κρίση περίπτωση γίνεται λόγος για μεμονωμένες και εξειδικευμένες περιπτώσεις που αφορούν ιδιαίτερα σοβαρά προβλήματα υγείας και όχι λόγους αισθητικούς[10]. Αντίστοιχα, η φύση του δικαίου της αποζημίωσης ως δικαίου που αφορά αποκλειστικά και μόνο το περιουσιακό κέρδος και τη περιουσιακή ζημία, αποκλείει κάθε συζήτηση για μετατροπή του τέκνου σε οικονομικό μέγεθος.
Επιχείρημα υπέρ της αναγνώρισης περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων εντοπίζεται στο σκοπό της αστικής ευθύνης, ο οποίος έγκειται στη δίκαιη κατανομή ζημιών και βαρών. Γι’ αυτό το λόγο, δεν είναι δυνατή η απαλλαγή του ιατρού από κυρώσεις αστικού δικαίου λόγω πλημμελούς εκτέλεσης και παράβασης των επαγγελματικών του υποχρεώσεων. Μάλιστα, η απαλλαγή αυτή δεν είναι δυνατή ούτε λόγω του κινδύνου το παιδί μελλοντικά να εκλάβει την ύπαρξη του ως ανεπιθύμητη, κίνδυνος βέβαια που μπορεί να οδηγήσει σε περιορισμό της απαίτησης των γονέων.
Η αναγνώριση περιουσιακής ζημίας των γονέων λειτουργεί θετικά και για το ίδιο το τέκνο, αφού οι γονείς του θα είναι σε καλύτερη οικονομική θέση και ως εκ τούτου θα μπορούν να παρέχουν περισσότερα στο ίδιο το τέκνο. Άλλωστε, η μετακύλιση της υποχρέωσης διατροφής σε τρίτο δεν είναι κάτι άγνωστο, αλλά απαντάται και στο άρθρο 928 παρ. 2 του Α.Κ., όπου βέβαια ρυθμίζεται περίπτωση θανάτου, ωστόσο το γεγονός αυτό δεν αποκλείει και ανάλογη ρύθμιση σχετικά με το εν λόγω ζήτημα που αφορά όχι το τέλος, αλλά την αρχή της ανθρώπινης ζωής.
Αξίζει να αναφερθεί και το επιχείρημα ότι η αναγνώριση περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης των γονέων δεν δύναται να οδηγήσει σε αμυντική άσκηση της ιατρικής, διότι η ίδια η περίπτωση «Wrongful Birth» το αποκλείει, δεδομένου ότι ο ιατρός είτε θα χρησιμοποιήσει περισσότερα διαγνωστικά μέσα κατά τον προγεννητικό έλεγχο για να είναι βέβαιος για απουσία προβλήματος υγείας είτε θα ενημερώσει άμεσα τους γονείς για το εκάστοτε πρόβλημα υγείας που εντοπίσει, καθώς δεν νοείται να το εντοπίσει και να το αποκρύψει από τους γονείς.
Α7) Περιουσιακή ζημία γονέων
Με βάση τα προαναφερόμενα[11], κάθε είδους επιβάρυνση συνιστά ζημία. Επομένως, ζημία συνιστά και η επιβάρυνση των γονέων με τη διατροφή του παιδιού τους, το οποίο απέκτησαν χωρίς τη θέληση τους, σύμφωνα με το άρθρο 57 παρ. 2 του Α.Κ..
Ο υπολογισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης θα γίνει σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς[12], οπότε οι γονείς θα επιβαρυνθούν με τα έξοδα που απαιτούνται για την ανατροφή ενός τέκνου και ο ιατρός με τα επιπλέον έξοδα (additional costs) που απαιτούνται για την ανατροφή του συγκεκριμένου τέκνου με το συγκεκριμένο πρόβλημα υγείας.[13]
Α8) Προσβολή της προσωπικότητας των γονέων[14]
Σύμφωνα με την νομολογία[15], η αφαίρεση ή έστω η παρακώλυση άσκησης του δικαιώματος επιλογής της εγκύου σχετικά με το αν επιθυμεί ή όχι την μητρότητα έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το άρθρο 5 παρ. 1 του Σ, δεδομένου ότι πλήττει μία έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας.
Επομένως, σε περίπτωση που συνειδητή απόφαση της εγκύου ήταν να μην γεννήσει τέκνο με πρόβλημα υγείας και εφόσον υπήρχε η δυνατότητα να προβεί σε νόμιμη τεχνητή διακοπή της κύησης, τότε η ανεπιθύμητη γέννηση προσβάλλει αναμφισβήτητα την προσωπικότητα της. Η προσβολή αυτή είναι παράνομη, καθώς προέρχεται από το ιατρικό σφάλμα, το οποίο συνιστά αυτοτελώς παράνομη συμπεριφορά.[16]
Συνεπώς, μπορεί να θεμελιωθεί αξίωση για αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση κατά το άρθρο 57 παρ. 2 και 59 του Α.Κ..
Α9) Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης
Στην έννοια της προσωπικότητας συμπεριλαμβάνεται και ο ψυχικός κόσμος του ατόμου. Επομένως, εφόσον πλήττεται η ψυχική υγεία και ο συναισθηματικός κόσμος του ατόμου προσβάλλεται η προσωπικότητα του.[17]
Εν προκειμένω, μπορεί επίσης να θεμελιωθεί χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη δεδομένου ότι η προσβολή του δικαιώματος απόκτησης ή μη υγιούς τέκνου πλήττει ανεπανόρθωτα το δικαίωμα αυτοκαθορισμού των γονέων, οι οποίοι δεν επιθυμούσαν να επωμιστούν όλες τις δυσκολίες ανατροφής τέκνου με πρόβλημα υγείας[18]. Η πιθανότητα να αναπτυχθούν ισχυρά αισθήματα μεταξύ των γονέων και του αρχικά ανεπιθύμητου, λόγω του προβλήματος υγείας, τέκνου υποστηρίζεται ότι οδηγεί σε μείωση της ζημίας που θα αξιώσουν οι γονείς από τον ιατρό, όπως επίσης και ότι λόγω της αρχής της καλή πίστης η ζημία θα μειωθεί και από παροχές που κατά κανόνα δεν οδηγούν σε μείωση της αποζημίωσης, όπως είναι επιδόματα αναπηρίας.[19]
Α10) Αιτιώδης σύνδεσμος[20]
Προκειμένου να θεμελιωθεί ευθύνη του ιατρού δεν αρκεί η ύπαρξη ιατρικού σφάλματος, αλλά χρειάζεται το ιατρικό αυτό σφάλμα να συνδέεται αιτιώδης με το πρόβλημα υγείας του τέκνου, το οποίο πρόβλημα υγείας προξενεί τη ζημία και τη ψυχική επιβάρυνση των γονέων του τέκνου (condition sine qua non).
Επίσης, όπως προαναφέρθηκε[21], σύμφωνα με τη θεωρία της νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς ακόμα και σε περίπτωση που το πρόβλημα υγείας οφείλεται στο ιατρικό σφάλμα απαιτείται να υπάρχει η βεβαιότητα ότι θα γινόταν τεχνητή διακοπή της κύησης και ότι η τεχνητή αυτή διακοπή θα ήταν νόμιμη, άλλως, δεν υπάρχει αιτιώδης σύνδεση μεταξύ του ιατρικού σφάλματος και της ζημίας και της ψυχικής επιβάρυνσης των γονέων.[22]
Διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου δεν επέρχεται λόγω ανάγκης μεσολάβησης ιατρικών εξετάσεων και πράξεων και απόφασης τεχνητής διακοπής της κύησης μεταξύ της διαπίστωσης του ιατρικού σφάλματος και της τεχνητής διακοπής της κύησης[23].
Α11) Ενεργητική νομιμοποίηση
Α11.1) Άμεσα προσβληθέντες
Λόγω της φύσης της περίπτωσης η έννοια της άμεσης[24] προσβολής δεν κρίνεται με βάση το σε ποιόν προκλήθηκε βλάβη της υγείας[25], αλλά σύμφωνα με τη προσβολή της προσωπικότητας του προαναφέρθηκε, δεδομένου ότι όχι μόνο στερούνται το δικαίωμα επιλογής για συνέχιση ή τεχνητή διακοπή της κύησης, αλλά, επιπλέον αυτού, ο ψυχικός τους κόσμος πλήττεται ανεπανόρθωτα επειδή επωμίζονται το φορτίο να ανατρέψουν ένα παιδί με σοβαρό πρόβλημα υγείας που ενδέχεται να επηρεάσει τη ζωή τους σε μεγάλο βαθμό.[26]
Α11.2) Προσβολή προσωπικότητας άντρα
Αρχικά, υποστηρίζεται ότι προσβάλλεται άμεσα και η προσωπικότητα του άντρα-πατέρα, διότι το παιδί φέρει και το δικό του γεννητικό υλικό και αποτελεί εκδήλωση της προσωπικότητας του.[27]
Υποστηρίζεται, όμως, ότι ναι μεν προσβάλλεται η προσωπικότητα του άντρα, ωστόσο η προσβολή αυτή είναι αντανακλαστική. Κατ’ αυτή την άποψη η προσβολή δεν είναι άμεση, αλλά έγκειται στο ότι υπάρχει στενή σύνδεση με την άμεσα προσβαλλόμενη γυναίκα και ως εκ τούτου αντανακλώνται και σε αυτόν οι δυσμενείς συνέπειες.[28] Παράλληλα, στερείται του δικαιώματος επηρεασμού της λήψης απόφασης για συνέχιση ή μη της κύησης.[29]
Αντιθέτως, υποστηρίζεται ότι αναφορικά με τον άντρα δεν υπάρχει προσβολή προσωπικότητας με το σκεπτικό ότι ο ασθενής που ενημερώνεται για τη πορεία της κύησης είναι αποκλειστικά και μόνο η γυναίκα, ότι το άρθρο 1387 εδ. α αφορά εσωτερικές σχέσεις και όχι σχέσεις με τρίτους και ότι το άρθρο 304 παρ. 4 του Π.Κ. που μόνη αρμόδια ορίζει τη γυναίκα είναι ειδικότερο του 1387 εδ. α του Α.Κ..[30]
Κατά τη γνώμη του γράφοντος, προσβολή της προσωπικότητας του άντρα υπάρχει υπό προϋποθέσεις. Πιο αναλυτικά, απαιτείται η κοινότητα βίου, χωρίς να έχει σημασία η ύπαρξη γάμου, συμφώνου συμβίωσης ή έστω απλά ελεύθερης ένωσης, μεταξύ των γονέων ή, σε διαφορετική περίπτωση, είναι αναγκαία η άμεση εκούσια αναγνώριση του τέκνου. Η ύπαρξη αυτών των στοιχείων τεκμηριώνει την ύπαρξη σχέσης μεταξύ των γονέων και κατ’ επέκταση τη δυνατότητα του άντρα να συμμετέχει στη λήψη αποφάσεων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 1387 εδ. α του Α.Κ.. Το γεγονός ότι μόνη αρμόδια κατά το άρθρο 304 παρ. 4 του Π.Κ. για τη συνέχιση ή μη της κύησης ορίζεται η γυναίκα δεν συνεπάγεται μη προσβολή της προσωπικότητας του άντρα, δεδομένου ότι ο σκοπός της διάταξης είναι ο σεβασμός και η προστασία της κυοφόρου και του δικαιώματος της να αποφασίσει για τη συνέχιση ή τη διακοπή της κύησης της. Τέλος, τα τελευταία χρόνια παρατηρείται ενεργή συμμετοχή των αντρών στη παρακολούθηση της πορείας της κύησης.
Α12) Κριτήρια ύψους αποζημίωσης
Λόγω της συναισθηματικής φόρτισης που συνοδεύει υποθέσεις που αφορούν περιπτώσεις «Wrongful Birth» στις δικαστικές αποφάσεις περιγράφονται γλαφυρά ο δυσβάσταχτος ψυχικός πόνος και η σοβαρότητα της εκάστοτε ασθένειας[31]. Για τον ίδιο λόγο, αλλά και επειδή τα άρθρα 57 παρ. 2 και 59 του Α.Κ. είναι το νομικό όχημα για την έμμεση αναγνώριση αποζημίωσης στο τέκνο, παρατηρείται η επιδίκαση υψηλών ποσών ως αποζημίωση[32].
Επιρροή ασκεί η οικονομική επιφάνεια των γονέων, αλλά όχι το κοινωνικό τους status.[33]
Η δε ύπαρξη βαριάς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο ιατρός επρόκειτο για εξειδικευμένο γενετιστή ή όταν το ιατρικό σφάλμα είναι επαναλαμβανόμενο, για παράδειγμα στη περίπτωση πολλαπλών επαναλαμβανόμενων ιατρικών εξετάσεων, συνιστά επιβαρυντικό στοιχείο[34].
- B) Wrongful Life
Β1) Εισαγωγή
Η περίπτωση «Wrongful Life» αφορά πιθανή αποζημίωση του τέκνου που γεννήθηκε με ιατρικό πρόβλημα λόγω σφάλματος στον προγεννητικό έλεγχο από τον ιατρό.
Η κρατούσα άποψη υποστηρίζει ότι από τη στιγμή που απουσιάζει ο αιτιώδης σύνδεσμος[35] μεταξύ του προβλήματος υγείας του τέκνου και του ιατρικού σφάλματος, τότε το τέκνο δεν νομιμοποιείται ενεργητικά[36].
Στον αντίποδα, υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη, η οποία, όμως, δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι εάν έλλειπε το ιατρικό σφάλμα δεν θα υπήρχε μεν το πρόβλημα υγείας, αλλά δεν θα υπήρχε και το ίδιο το τέκνο.
Εν ολίγοις, η κατάσταση της υγείας του τέκνου και η ύπαρξη του είναι έννοιες αδιαχώριστες. Επομένως, αποκλείεται η εφαρμογή της θεωρίας της διαφοράς, αφού χωρίς το ιατρικό σφάλμα δεν θα υπήρχε ζωή. Ταυτόχρονα, αναγνώριση δικαιώματος αποζημίωσης θα χαρακτήριζε το ίδιο το τέκνο ως ζημία[37], γεγονός που προσκρούει στη συνταγματικά κατοχυρωμένη αναγνώριση της προστασίας της αξίας του ανθρώπου[38].
Με βάση το σκεπτικό ότι ο ιατρός δεν προκάλεσε το πρόβλημα υγείας, αλλά τη δυστυχισμένη ύπαρξη, η οποία είναι προτιμότερη από την μη ύπαρξη, δεν μπορεί να θεμελιωθεί προσβολή της προσωπικότητας του τέκνου.[39]
Β2) Δικαίωμα στο θάνατο[40]
Στην ελληνική έννομη τάξη δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα στο θάνατο. Ειδικότερα, απουσιάζει οποιαδήποτε ρύθμιση για δικαίωμα του κυοφορούμενου στην τεχνητή διακοπή της κύησης, η οποία δεν ανήκει στο πλαίσιο αυτοκαθορισμού του τέκνου, αφού η απόφαση για υποβολή σε αυτή ανήκει σε άλλον. Η επιλογή δε για μη απόκτηση προσωπικότητας δεν αποτελεί έκφανση του δικαιώματος προσωπικότητας. Επιπλέον, απαγορεύεται η ενεργητική ευθανασία και δεν εφαρμόζεται το άρθρο 36 του Α.Κ., το οποίο ως υποκείμενο δικαίου θεωρεί το κυοφορούμενο εφόσον γεννηθεί ζωντανό.
Σε ενδεχόμενη αναγνώριση δικαιώματος του τέκνου στη τεχνητή διακοπή της κύησης θα υπήρχε η δυνατότητα να στραφεί και κατά της μητέρας του, γιατί η τελευταία δεν προέβη σε τεχνητή διακοπή της κύησης.
Τέλος, η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του ιατρού δεν αρκεί από μόνη της για να καθιερώσει αστική ευθύνη, η οποία δεν είναι πανάκεια για τη λύση του προβλήματος που δημιουργείται από την αδυναμία αναγνώρισης δικαιώματος αποζημίωσης του τέκνου. Αντιθέτως, το εν λόγω πρόβλημα αποτελεί αντικείμενο της κοινωνικής ασφάλισης και πρόνοιας[41].
Γ) Wrongful Conception
Wrongful Birth και Wrongful Conception ομοιάζουν ως προς το γεγονός ότι λόγω ιατρικού σφάλματος αποκτάται ένα ανεπιθύμητο τέκνο. Ωστόσο στη δεύτερη περίπτωση το ιατρικό σφάλμα έγκειται σε πλημμελή εκτέλεση ιατρικής πράξης ή σε έλλειψη πιθανής αποτυχίας αυτής, η οποία έχει ως αποτέλεσμα τη γέννηση ενός παιδιού, το οποίο είναι αδιάφορο εάν είναι υγιές ή όχι. Η βούληση, δηλαδή, σε αυτή τη περίπτωση των γονέων είναι η αποφυγή τεκνοποιίας και όχι η απόκτηση υγιούς τέκνου. Γι’ αυτό το λόγο και το ύψος της οφειλόμενης από τον ιατρό αποζημίωση είναι υψηλότερο, δεδομένου ότι η αποζημίωση δεν αφορά μόνο το επιπλέον κόστος ανατροφής του τέκνου που προκύπτει λόγω αναπηρίας αυτού, αλλά το συνολικό κόστος ανατροφής του. Κατά τα άλλα ισχύει εφαρμόζονται όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω[42].
Δ) Μήπω Συνειλημμένο[43] – Preconception Wrong
Όταν πριν από τη σύλληψη του μεταγενέστερα γεννηθέντος με ιατρικό πρόβλημα τέκνου έλαβε χώρα ιατρικό σφάλμα, στο οποίο οφείλεται το ιατρικό πρόβλημα, τότε υποστηρίζεται είτε ότι πρόκειται για περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 929 του Α.Κ.[44] για βλάβη της υγείας του τέκνου είτε ότι συνιστά περίπτωση Wrongful Birth, υπό τη προϋπόθεση ότι δεν θα μπορούσε να διαπιστωθεί η ύπαρξη του εν λόγω προβλήματος υγείας[45]. Σε αντίθετη περίπτωση, μεταξύ του πρώτου ιατρικού σφάλματος και της γέννησης του τέκνου θα μεσολαβούσε δεύτερο ιατρικό σφάλμα, το οποίο θα αφορούσε μη διάγνωση του προβλήματος υγείας. Συνεπεία τούτου θα διακόπτονταν ο αιτιώδης σύνδεσμος του πρώτου ιατρικού σφάλματος και του προβλήματος υγείας του τέκνου.[46]
Στη περίπτωση αυτή προκύπτει πρόβλημα εφαρμογής των άρθρων 914 και 929 του Α.Κ., διότι το ιατρικό σφάλμα δεν επέδρασε στο τέκνο ούτε όταν αυτό ήταν έμβρυο, αλλά έλαβε χώρα πριν τη σύλληψη του.
Δεν υφίσταται ανάγκη για αναλογική εφαρμογή του άρθρου 36 του Α.Κ..
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατά την άποψη του γράφοντος, η ικανοποίηση της προσβολής της προσωπικότητας των γονέων αφορά τόσο τη παραβίαση του δικαιώματος του οικογενειακού προγραμματισμού όσο και τη ψυχική φθορά λόγω της δυσκολίας ανατροφής τέκνου με σοβαρή αναπηρία, ενώ η αποζημίωση επιβάλλεται να περιορίζεται στο επιπλέον κόστος ανατροφής που προκύπτει λόγω της ύπαρξης σοβαρής αναπηρίας, χωρίς να ασκεί επιρροή η οικονομική κατάσταση των εκάστοτε γονέων, διότι τότε να οδηγούμασταν σε δυσμενή διάκριση, δεδομένου ότι σε κάθε περίπτωση δεν υπήρχε η επιθυμία απόκτησης τέκνου με αναπηρία. Αντιθέτως, το γεγονός ότι το τέκνο δεν νομιμοποιείται ενεργητικά να εγείρει αξιώσεις έναντι του ιατρού δεν πρέπει να επαυξάνει το ποσό που θα επιδικαστεί ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση στους γονείς. Είναι νομικά απαράδεκτο να επωμίζεται ένας πολίτης τις υποχρεώσεις του κοινωνικού κράτους και να προβάλλει ως λογικό να ευθύνεται προκειμένου να μην κιντυνεύσει το βιοτικό επίπεδο του τέκνου.
Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία
- Αθανασοπούλου Χαρίκλεια, Η ιατρική ευθύνη κατά τον προγεννητικό έλεγχο-Ανακύπτοντα νομικά ζητήματα, ΧΡΙΔ 2012, σ. 566 επ..
- Κιτσαράς Λάμπρος, Wrongful birth: Αξίωση των γονέων έναντι του ιατρού για χρηματική ικανοποίηση λόγω απώλειας της «ευκαιρίας» διακοπής της κύησης, ΧΡΙΔ 2011, σ. 166 επ..
- Περτσελάκη Μ., Η αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020.
- Ρούσσος Κλεάνθης, Ιατρική ευθύνη από μη διάγνωση λόγων ενδεδειγμένης διακοπής της κύησης, ΧΡΙΔ 2013, σ. 466 επ..
- Σταθόπουλος Μιχάλης, Αποζημίωση και προστασία της προσωπικότητας ανάπηρου παιδιού, ΧΡΙΔ 2009.
- Τροκάνας Θεόδωρος, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή – Η ιδιωτική αυτονομία και τα όρια της σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2011.
- Τρούλη Εμμανουέλα, Ιατρική ευθύνη για ζημιογόνο ζωή (Wrongful Life) και ζημιογόνο τεκνοποίηση (Wrongful Birth), Digesta Law Review, 2008, http://www.digestaonline.gr/pdfs/Digesta%202008/Digesta2008_4/2%20TROULI.pdf.
- Τσίρος Δ., Ιατρική Ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε την μητέρα να διακόψει την κύηση, Ελλ/Δνη 2004, σ. 61 επ..
- Φουντεδάκη Κατερίνα, Παραδόσεις Αστικής Ιατρικής Ευθύνης, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018.
- Ίδια, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2012.
- Χοϊδου Μ., Ο καθορισμός του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020.
Νομολογία
- ΑΠ 10/2013, ΝΟΜΟΣ.
- ΕΦΠΕΡΙΡ 242/2012, ΝΟΜΟΣ.
- ΑΠ 154/2011, ΝΟΜΟΣ.
- ΠΠΡΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 19831/2010, ΝΟΜΟΣ.
- ΠΠΡΑΘ 5822/2010, ΝΟΜΟΣ.
- ΠΠΡΠΕΙΡ 4591/2009, Digesta Law Review, http://www.digestaonline.gr/pdfs/Digesta%202009/Digesta2009_4/4%20NOMOLOGIA.pdf.
- ΠΠΡΧΑΝΙΩΝ 226/2009, ΝΟΜΟΣ.
- ΕΦΛΑΡ 544/2007, ΝΟΜΟΣ.
- ΕΦΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 2384/2005, ΝΟΜΟΣ.
- ΕΦΑΘ 5152/2002, ΝΟΜΟΣ.
- ΕΦΑΘ 7347/1998, ΝοΒ 200, σ. 642 επ..
[1] Κατερίνα Φουντεδάκη, Παραδόσεις Αστικής Ιατρικής Ευθύνης, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σ. 156, Εμμανουέλα Τρούλη, Ιατρική ευθύνη για ζημιογόνο ζωή (Wrongful Life) και ζημιογόνο τεκνοποίηση (Wrongful Birth), Digesta Law Review, 2008, σ. 425 επ., ΕΦΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 2384/2005, ΝΟΜΟΣ, ΠΠΡΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 19831/2010, ΝΟΜΟΣ.
[2] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 158.
[3] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 157, ΑΠ 154/2011, ΝΟΜΟΣ.
[4] Μ. Χοϊδου, Ο καθορισμός του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020, σ. 228 επ., Χαρίκλεια Αθανασοπούλου, Η ιατρική ευθύνη κατά τον προγεννητικό έλεγχο-Ανακύπτοντα νομικά ζητήματα, ΧΡΙΔ 2012, σ. 566 επ..
[5] Υπό Α6.
[6] ΕΦΛΑΡ 544/2007, ΝΟΜΟΣ, όπου η «φωκομέλεια» που εντοπίζεται στη μεσότητα του αριστερού αντιβραχίου ως αναπηρία δεν συνιστά σοβαρό πρόβλημα υγείας, δεδομένου ότι δύναται με επεμβάσεις να αναπληρωθεί το μέλος που λείπει, ΕΦΠΕΙΡ 242/2012, ΝΟΜΟΣ, η κυστική ίνωση συνιστά σοβαρή ανωμαλία, ΕΦΑΘ 7347/1998, ΝοΒ 2000, σ. 642 επ., Χοϊδου, ό.π., σ. 229, ως σοβαρές ανωμαλίες νοούνται και η υδροκεφαλία, η συνδακτυλία, αγενισία μεσολαβίου και υπερτελορισμό.
[7] Κατερίνα Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2012, σ. 251 επ..
[8] Μιχάλης Σταθόπουλος, Αποζημίωση και προστασία της προσωπικότητας ανάπηρου παιδιού, ΧΡΙΔ 2009, σ. 97 επ..
[9] Βλ. άρ. 304 παρ. 4 του Π.Κ..
[10] Σταθόπουλος, ό.π., σ. 97 επ..
[11] Υπό Α6.
[12] Η οποία επιτάσσει επαναφορά του προσώπου στη περιουσιακή κατάσταση που θα βρισκόταν χωρίς την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος μέσω της αποζημίωσης.
[13] Πρβλ, Μ. Περτσελάκη, Η αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020, σ. 350, 355, όπου οι γονείς θεωρούνται έμμεσα προσβληθέντες, με αποτέλεσμα η ζημία τους να μην αποκαθίσταται με βάση το άρθρο 929 του Α.Κ. περί απαγόρευσης αποκατάστασης ζημίας τρίτου, Πρβλ, Κλεάνθης Ρούσσος, Ιατρική ευθύνη από μη διάγνωση λόγων ενδεδειγμένης διακοπής της κύησης, ΧΡΙΔ 2013, σ. 466 επ..
[14] Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ. 260 επ., Περτσελάκη, ό.π., σ. 344, Χοϊδου, ό.π., σ. 230, ΕΦΛΑΡ 544/2007, ΝΟΜΟΣ, Πρβλ, ΕΦΑΘ 7347/1998, ΝοΒ 2000, σ. 642 επ..
[15] ΑΠ 10/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕΦΛΑΡ 544/2007, ΝΟΜΟΣ.
[16] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 161.
[17] ΑΠ 10/2013, ΝΟΜΟΣ.
[18] Βλ. Φουντεδάκη, ό.π., σ. 162, όπου αναφέρει ως παραδείγματα τη στέρηση των ελευθεριών τους και την μείωση των πιθανοτήτων της μητέρας να συνάψει γάμο, εφόσον ήταν ανύπαντρη.
[19] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 162, 163, Σταθόπουλος, ό.π., σ. 97 επ..
[20] Χοϊδου, ό.π., σ. 225 επ..
[21] Υπό Α5.
[22] Τρούλη, ό.π., σ. 427 επ..
[23] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 169, ΕΦΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 2384/2005, ΝΟΜΟΣ, ΠΠΡΑΘ 66/2010, ΝΟΜΟΣ, Πρβλ, Τρούλη, ό.π., σ. 405.
[24] ΕΦΑΘ 7347/1998, ΝοΒ 2000, σ. 642 επ., ΠΠρΧανίων 226/2009, ΝΟΜΟΣ.
[25] Αφού το ιατρικό σφάλμα δεν προκάλεσε το πρόβλημα υγείας.
[26] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 168 επ., Πρβλ. ΕΦΑΘ 5152/2002, ΝΟΜΟΣ.
[27] Χοϊδου, ό.π., σ. 223 επ., ΕΦΠΕΙΡ 242/2012, ΝΟΜΟΣ.
[28] Πρβλ, Λάμπρος Κιτσαράς, Wrongful birth: Αξίωση των γονέων έναντιτου ιατρού για χρηματική ικανοποίηση λόγω απώλειας της «ευκαιρίας» διακοπής της κύησης, ΧΡΙΔ 2011, σ. 166 επ., ΕΦΛΑΡ 544/2007, ΝΟΜΟΣ.
[29] ΑΠ 10/2013, ΝΟΜΟΣ, Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ.262.
[30]Κιτσαράς, ό.π., σ. 166 επ., Χοϊδου, ό.π., σ. 223 επ., Αθανασοπούλου, ό.π., σ. 566 επ..
[31] Χοϊδου, ό.π., σ. 230.
[32] ΕΦΠΕΙΡ 242/2012, ΝΟΜΟΣ, όπου επιδικάστηκε το ποσό των 230.000 ευρώ σε κάθε γονέα, Τρούλη, ό.π., σ. 420, ΠΠΡΠΕΙΡ 4591/2009, Digesta Law Review, 2009, όπου επιδικάστηκε το ποσό των 350.000 ευρώ σε κάθε γονέα , ΠΠρΧανίων 226/2009, ΝΟΜΟΣ, όπου επιδικάστηκε το ποσό των 400.000 ευρώ σε κάθε γονέα.
[33] Χοϊδου, ό.π., σ. 231 επ..
[34] Χοϊδου, ό.π., σ. 233 επ..
[35] Ρούσσος, ό.π., σ. 466 επ..
[36] Βλ. Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ. 263-263, όπου αναφέρεται αναλυτικά η περίφημη υπόθεση Perruche, Το ίδιο Δ. Τσίρος, Ιατρική Ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε την μητέρα να διακόψει την κύηση, Ελλ/Δνη 2004, σ. 61 επ., Περτσελάκη, ό.π., σ. 344 επ..
[37] Θεόδωρος Τροκάνας, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή – Η ιδιωτική αυτονομία και τα όρια της σε επιμέλεια Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2011, σ.112.
[38] Αθανασοπούλου, ό.π., σ. 566 επ..
[39] Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ. 263 επ., Πρβλ. ΠΠρΘΕΣ/ΝΙΚΗΣ 19831/2010, ΝΟΜΟΣ και ΠΠρΑΘ 5822/2010, ΝΟΜΟΣ.
[40] Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ. 266 επ..
[41] Κιτσαράς, ό.π., σ. 166 επ., Πρβλ. Σταθόπουλος, ό.π., σ. 97 επ..
[42] Υπό Α.
[43] Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο, ό.π., σ. 41 επ..
[44] Τρούλη, ό.π., σ. 411.
[45] Περίπτωση «Wrongful Birth» θα συντρέχει και όταν το προγενέστερο ιατρικό σφάλμα δεν προξένησε, αλλά δεν διέγνωσε το προϋφιστάμενο της κύησης ιατρικό πρόβλημα.
[46] Φουντεδάκη, ό.π., σ. 157.
Recent Comments